在我国，有错必纠的诉讼目标和两审终审制度注定，刑事二审是一个“矛盾”的结合体。一方面，刑事二审必须继续追求发现真相，防止冤案错案的发生；另一方面，刑事二审又必须恪守“当断则断”的程序本性，确保司法的权威。如何在具体制度层面上摆正上述两方面的关系，是目前着手任何刑事二审改革必须解决的基本问题。

　　７月１２日，中国法学会刑事诉讼法学研究会、清华大学法学院和北京市检察院第一分院联合主办了“刑事二审程序：难题与应对”高峰论坛，对我国刑事二审的现状与改革作了非常有益的探讨和展望。

　　刑事二审要解决什么：公正、效率还是权威

　　目前我国的刑事二审活动似乎正在呈现出“价值多元化”的姿态，这种“价值多元化”已在不经意间使得刑事二审越来越像诉讼过程中的“回雁峰”——不论是事实不清、证据不足，还是事实清楚、适用法律有误，经过相对简短的“调查讯问式”的不开庭审理，这类一审案件大都被二审法院发回重审。在这一诉讼模式中，发回重审是为了追求公正，不开庭审理是为了效率，不需要检察机关参与是为了权威。然而，这样的诉讼结果往往遭人诟病。

　　在当天的会议研讨中，与会学者首先发问：作为与侦查、起诉、一审和审判监督不同的二审程序，在刑事诉讼过程中究竟需要承载什么目标？是承载整个刑事诉讼的所有目标，还是只承载与其性质相一致的目标？中国政法大学教授陈光中认为，从司法的角度来说，公正是灵魂和生命线，是首要价值；效率是重要价值，权威是司法的标志性价值。在两审终审制度下，刑事二审程序是一个普通的权利救济程序，确实需要协调公正、效率与权威之间的关系。复旦大学法学院教授谢佑平进一步指出，公正、效率与权威都是审判的目标，这些目标的实现需要分阶段、有侧重地进行。比如说，作为目标之一的效率，应该主要是针对一审程序而言的；而二审和二审以后的程序，更多的是要体现公正，将来修改刑诉法时一定要突出二审追求公正的品格，为了实现公正，案件该审多久就审多久，不能一刀切。“现在二审出现的问题，可以概括为‘功能颠倒，价值错位’”，北京师范大学法学院教授杨正万说，二审程序原本主要是为了纠正下级法院的错误，但现在的实际情况恰恰是二审程序纠正不了错误，好些案件的错误一定要拖到再审程序才能解决。据了解，在１９９１年到２００３年间，法院再审的改判率比上诉的改判率还要高。现在没有重视纠错，实际是将效率放在第一位。

　　北京大学法学院教授陈瑞华说，１９９６年修改后的刑诉法规定，一审法院对于事实不清、证据不足的案件可以判决无罪，那么二审法院对于这类案件为何还要发回重审而不直接判决无罪？这跟我们的体制和追求发现真相的目标有关系。现在需要反思的是，发现真相和纠正错误的功能，究竟主要是归一审程序承担还是归二审程序承担？与一审程序不同，二审程序具有监督一审程序和维护判决、法律适用统一的功能。二审程序的改革一定要注意与之相适应，在发现真相方面，应该减轻二审程序的压力，让一审程序发挥更多的作用，甚至可以将发现真相的功能前推到侦查程序。在侦查程序中，可以贯彻一系列正当程序，如律师参与制，确保发现真相。二审程序需要充分重视对法律适用的维护。

　　上诉案件在什么情况下必须开庭

　　根据我国刑诉法的相关规定，二审开庭审理是原则，不开庭审理是例外，但在以往的司法实践中，这种关系完全被颠倒过来了。究其原因，是刑诉法第一百八十七条规定法院在上诉案件的开庭审理与不开庭审理问题上享有自由裁量权，即合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，认为“事实清楚的”，可以不开庭审理。

　　对于法院的这种自由裁量权，陈瑞华提出了质疑。他说，在进行开庭审理之前，二审法院仅仅根据阅卷和单方面的调查，即得出一审裁判所认定的犯罪事实清楚或不清楚的结论，无异于实体裁判在先，开庭审理在后。这类似于１９９６年刑诉法修改时所废止的庭前审查公诉制度。刑事二审程序的改革，只有在法院通过当庭审理来形成裁判结论的制度下，才可能发生真正的变化。为此，他建议，上诉案件除明显违反法律规定需要发回重审的外，一律开庭审理。二审开庭审理也不必比照一审程序进行，它应该有自己的特点。第一，围绕双方争议的焦点，在上诉、抗诉的范围内进行审理；第二，对于一审中没有争议的证据不再审查；第三，重点审查有争议的法律问题，保障法律适用的统一。

　　最高人民法院副院长张军表示，目前二审案件并非一律都要开庭审理。除死刑二审案件必须开庭审理外，其他案件只要被告人没有对事实证据提出异议，检察机关没有抗诉并同意法院不开庭审理的，可以不开庭审理。

　　北京德恒律师事务所主任李贵方也认为，并不是所有的上诉案件都要开庭审理，确定上诉案件是否开庭审理有两个标准，一是当事人提出开庭审理的请求；二是对事实证据存在争议或对重大法律问题存在争议。在二审过程中，法院要以充足的理由来审查和解决争议问题，注重裁判的说服力；对于可改可不改的量刑问题，一定要改，因为被告人到监狱服刑的，通常要好好劳动三年才能积累到一年的减刑；要避免变相的上诉加刑，并尽量减少内部请示，保证审判相对独立。

　　“笼统地以当事人双方存在争议，或者以一方提出开庭请求作为二审开庭的标准，并不科学。”最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆说，被告人只要上诉往往也意味着对某项事实或法律存在争议，按照上述标准就得开庭审理。实际上，让所有的上诉案件一律开庭审理并不现实。二审开庭的标准可能还需要进一步精确化。

　　北京市第一中级人民法院院长王明达认为，目前刑诉法对二审程序的规定可以基本满足司法实践的需要。在整个诉讼制度未作出改革前，如果强行要求二审全部开庭，可能事倍功半，甚至适得其反。他解释说，二审程序只是刑事诉讼过程中的一个环节，二审全部开庭首先要受到以下三方面的限制：第一，司法资源的限制。检察机关和审判机关一律参加二审开庭，在司法资源的配置上会捉襟见肘，如自从确立死刑二审案件必须开庭审理以来，司法系统就增加了相当数量的编制，甚至还增加了一定数量的部门和领导。第二，审理期限的限制。目前刑诉法规定的二审期限，是由法院、检察院和被告人共同使用的，三家共用一个审限是一个极大的限制。第三，案件复杂程度的限制。目前绝大多数的刑事案件是盗窃、伤害等普通刑事案件，本身并不复杂，基层法官和检察官基本能够胜任这类案件的处理。当然，现在的二审程序并非没有问题，不需要改进。从维护诉辩平衡，被告人权利保护与被害人权利保护平衡的角度看，二审程序需要检察机关的参与，尤其是在有被害人的情况下，更应该考虑由检察机关介入。但是，检察机关参与二审程序，并不一定要开庭审理，可以通过提供书面意见等工作方式进行。

　　“从目前检察机关履行二审监督的具体方式看，最有效的方式还是参与二审开庭审理。”重庆市人民检察院第一分院副检察长陈胜才强调，审判监督是检察机关实施法律监督的重要组成部分，应该贯穿于法院审理案件的全过程之中。

　　全面审查与重点审查的取舍

　　受有错必纠和有罪必罚观念的影响，我国刑诉法确立了二审全面审查原则，即二审法院应当对第一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。但是，最高人民法院在死刑案件二审开庭审理上却确立了重点审查原则，要求二审开庭审理时集中围绕上诉、抗诉的理由和被告人被判处死刑的罪名进行重点审查。作为对全面审查原则的补充，重点审查原则今后在二审程序中究竟具有多大的正当性和必要性？

　　中国社科院法学所研究员王敏远认为，解决二审中的问题不能忽略整个刑事司法的现状与背景。目前，有效辩护不足、开庭审判走过场、关键证人不出庭、案件考评机制不合理等，都是解决二审问题所必须考虑的外在因素。从这个意义上讲，二审仍然需要坚持有错必纠和全面审查的原则。全面审查和重点审查是两个概念。只有全面审查才可以保障二审法院发现一审判决中哪个方面的问题更为突出，以及上诉、抗诉的理由是什么，而不会因为上诉或抗诉只提出一个问题而忽略了其他问题。

　　清华大学法学院教授张建伟指出，当前司法实务界有人主张要借鉴国外的做法取消全面审查原则是管中窥豹，不得其全。当今世界的当事人主义诉讼模式其实是律师主义，律师对一审中的事实和法律适用有着较高水平的专业判断，能够在上诉中抓住问题的症结，故二审法院可以只针对上诉争议部分进行审查和裁判。但是，目前我国的律师辩护率最佳时仅达３０％，一般情况下不过１０％。在辩护率如此之低的现状下，如果我们取消二审的全面审查原则，最后只能是本来想达到修复正义的目的却造成颠覆正义的结果。

　　发回重审与鉴定人、证人出庭的关系

　　目前刑事二审程序存在的一个重大问题是，对于事实不清、证据不足的案件，或者事实清楚、只是适用法律有误的案件，二审法院大多裁定发回重审，由此造成了二审发回重审率过高，而改判率太低的结果。

　　中国政法大学刑事司法学院教授刘根菊认为，二审改判率太低同刑诉法相关规定的前后不一致有关。就事实不清、证据不足的案件来说，一方面，根据刑诉法第一百九十五条规定，审理二审案件的程序，除本章已有规定的外，参照第一审程序的规定进行。而刑诉法一百六十二条第三款规定，对于证据不足、不能认定被告人有罪的案件，一审法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。而另一方面，刑诉法第一百八十九条又规定，原判决事实不清或证据不足的，二审法院可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回重审。这个问题需要在今后修改刑诉法时加以解决。

　　与刘根菊的观点不同，张建伟认为发回重审在很多情况下是二审法院推卸责任的结果。他解释说，发回重审是基于这样一种假设，即一审法院比二审法院更便于查清事实不清、证据不足的案件。其实，随着职权主义向当事人主义的转化，法院不再承担过多的主动查证责任，举证责任更多的是由控辩双方承担。如果确实存在事实不清、证据不足的情况，应该由控诉方进行举证，不能发回原审法院重审。

　　“按照规定，一审判决违反法定程序的，可以直接发回重审。那么，一审中应该出庭的关键证人、鉴定人没有出庭的，算不算程序违法？”北京大成律师事务所律师钱列阳指出，现在鉴定人、证人出庭还是不出庭，其实不再是一个简单的程序问题，有时往往是一个实体问题。首先，由于缺乏质证，被一审法院采信的鉴定结论有时并不可靠，如一些鉴定结论所依据的法律法规早已失效。其次，司法会计鉴定所依据的会计准则可能并不符合法律上的要求，如设立公司时的出资鉴定，依据会计准则，资本金的到位是以资金打入资本金账户为准，但实践中由于会计师的疏漏或者不够专业等原因，资金可能被计入往来账中，在这种情况下，资金不到位的会计鉴定结论是不宜采信的。最后，证人证言不客观、不全面并非证人说谎，而是询问人询问证人的问题本身不全面所致。建立鉴定人、证人出庭制度，不仅是程序的需要，也是查清事实的需要。